Recent publiceerde Advocaat-Generaal Niessen (A-G) een belangwekkende conclusie over het vertrouwen dat Algemeen Nut Beogende Instellingen (ANBI’s) mogen ontlenen aan een door de Belastingdienst afgegeven ANBI-beschikking.

De wetgeving staat het de Belastingdienst toe een ANBI-beschikking met terugwerkende kracht in te trekken. Het blijft echter vooralsnog de vraag of deze mogelijkheid voor de Belastingdienst wordt beperkt in de tijd en wat daarbij relevante factoren zijn.

Deze rechtsvraag ligt voor in een procedure bij de Hoge Raad. De A-G is de belangrijkste adviseur van dit hoogste rechtscollege. De A-G komt na uitgebreid en vergelijkend rechtsonderzoek tot de conclusie dat de instelling in casu géén vertrouwen mocht ontlenen aan de verkregen ANBI-beschikking. Een sterk nadelige uitleg van de fiscale wet- en regelgeving voor veel instellingen. Dit legt de noodzaak bloot om de bewijslastverdeling tussen instellingen en de Belastingdienst te herzien.

Praktisch belang
In de praktijk blijken veel ANBI-beschikkingen gefundeerd op drijfzand; de wijze waarop de ANBI-criteria worden ingevuld vertonen een of meerdere formele en/of materiële gebreken.

De Belastingdienst gaat na een controle dan ook vaak met terugwerkende kracht over tot het intrekken van de ANBI-status. Het ontbreken van een ANBI-beschikking doet – ook voor het verleden – denkbaar heffingsgevolgen intreden voor schenk- of erfbelasting, of kan leiden tot terugname van daarop eerder gebaseerde fiscale faciliteiten in de sfeer van loonheffingen, inkomsten-, vennootschaps-, energie- of overdrachtsbelasting. In toepassing van deze op de ANBI-beschikking gebaseerde fiscale faciliteiten kan een groot financieel belang schuilen voor instellingen.

Een laatste strohalm voor veel instellingen die hun ANBI-beschikking met terugwerkende kracht ingetrokken zien worden, is een beperking die moet worden gesteld aan de termijn van de terugwerkende kracht. Op deze wijze kan dan ten minste nog een deel van geschiedenis van de instelling bogen op de eerder bij beschikking verleende ANBI-status. De financiële schade voor de instelling wordt dan beperkt en ook de regelgeving die we inmiddels kennen voor ex-ANBI’s treedt dan later in werking.

De A-G meent dat het redelijk is dat de Belastingdienst een ANBI-beschikking met terugwerkende kracht kan intrekken wanneer de feitelijke activiteiten van een ANBI pas (kunnen) worden getoetst op een later moment dan waarop de ANBI-beschikking wordt gegeven. Dit strookt volgens de A-G met de ratio van de fiscale regelgeving.

Procedure
In de procedure waarbij de A-G zijn conclusie neemt, oordeelden Hof Den Haag en Rechtbank Den Haag eerder verschillend. De rechtbank meende dat de ANBI-status van de instelling vanaf 1 januari 2008 moest worden ingetrokken, terwijl het hof oordeelde dat de instelling vanaf 1 januari 2010 niet meer als ANBI kon worden aangemerkt. Volgens het hof mocht de instelling er namelijk op vertrouwen dat de Belastingdienst bij het verlenen van de ANBI-beschikking een weloverwogen standpunt had ingenomen, met inachtneming van alle relevante gegevens over de feitelijke activiteiten van de instelling.

De procedure ging over een stichting die een museum exploiteerde en een expositieruimte voor het tentoonstellen van onder andere oldtimers en andere antieke vervoermiddelen. Per 1 januari 2008 was zij aangemerkt als ANBI. In 2008 verkreeg de stichting een nalatenschap met een waarde van ruim € 2 miljoen. Na beoordeling van de ANBI-status in oktober 2010 en een daaropvolgend boekenonderzoek in maart 2011, concludeerde de Belastingdienst echter dat de ANBI-beschikking moest worden ingetrokken met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008. Het gevolg daarvan was dat alsnog een aanslag successierecht over de verkregen nalatenschap werd opgelegd aan de stichting.

Het hof en de rechtbank zijn het er over eens dat de feitelijk verrichtte activiteiten van de stichting niet in voldoende mate het algemeen belang dienden. Daarmee bestaat tussen de rechtbank en het hof overeenstemming over het feit dat de stichting hierdoor niet aangemerkt kon worden als ANBI.

Het hof en rechtbank oordelen echter verschillend over de intrekking van de ANBI-beschikking. Volgens het hof mocht de stichting er wél op vertrouwen dat de Belastingdienst bij het verlenen van de ANBI-status een weloverwogen standpunt had ingenomen, met inachtneming van alle relevante gegevens over de feitelijke activiteiten. Dat de Belastingdienst hierbij het dossier van de stichting niet raadpleegde, doet hieraan niet af en moest voor rekening en risico blijven van de Belastingdienst. Uit de feiten bleek in casu ook niet dat de stichting op voorhand wist dat zij niet voldeed aan de ANBI-vereisten en willens en wetens toch de ANBI-aanvraag deed.
De stichting was niet te kwader trouw. Omdat het hof de belangen op deze manier weegt, mocht de intrekking van de ANBI-beschikking niet verder terugwerken dan 1 januari 2010.

De A-G concludeert nu echter dat de ANBI-beschikking terecht is ingetrokken. De stichting had bij haar ANBI-aanvraag bevestigend geantwoord op de vraag of haar werkzaamheden voor [destijds]minstens 50% het algemeen belang dienden. De ANBI-beschikking was dus gebaseerd op onjuiste door de stichting verstrekte gegevens. Dit risico dient voor rekening en risico van de instelling te blijven. Waardoor de ANBI-beschikking moest worden ingetrokken met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008.

Vervolg
De conclusie van de A-G vormt een advies aan de Hoge Raad. Hoewel de Hoge Raad dergelijke adviezen niet altijd volgt, is hieraan wel belang te hechten. Voor dit moment moeten we het arrest in deze procedure afwachten en de uitleg die de Hoge Raad geeft aan deze fiscale wetgeving. Van bijkomend belang is mogelijk nog dat de A-G concludeert dat in de procedure verwijzing moet volgen voor nader feitenonderzoek naar de vraag of de stichting vertrouwen te ontlenen heeft aan het gelijkheidsbeginsel. Mogelijk redt het gelijkheidsbeginsel de instelling in deze procedure. Dat het vertrouwensbeginsel haar niet gaat redden, lijkt echter wel vast te staan. En daarmee komt aan de conclusie van de A-G bij voorbaat al belang toe.

Pleidooi wetswijziging
De conclusie van de A-G sterkt in de zienswijze dat een volledige schets aan de Belastingdienst noodzakelijk is van alle relevante gegevens over de feitelijke activiteiten van een instelling. Noodzakelijk althans wanneer met het verkrijgen van de ANBI-beschikking voor een instelling grote financiële belangen zijn gemoeid en/of de (vrijgestelde) fiscale positie van de instelling hiervan grotendeels afhankelijk is. Het gevolg hiervan is ongetwijfeld dat de uitvoeringspraktijk van zowel de instelling, haar fiscalist en die van de Belastingdienst met extra werkzaamheden wordt geconfronteerd. Een gevolg dat menig instelling zich nimmer heeft gerealiseerd maar dat de wetgever kon voorzien met de vormgeving van wetgeving en handhavingspraktijk.

Een gevolg dat naar onze ervaring in het nadeel is van de relatief ‘kleine’ instellingen. De Belastingdienst heeft namelijk veel beoordelingsvrijheid. Vrijheid bij het bepalen van de ruimte voor een instelling om ANBI-gebreken uit het verleden te herstellen. Én ruimte bij het bepalen van de mate waarin terugwerkende kracht aan een ANBI-intrekking wordt verbonden. Wij kunnen concluderen dat met name ‘grote’ (bekende) instellingen praktisch vaak worden ‘gespaard’. Een oorzaak ligt daarbij gevoelsmatig ongetwijfeld ook bij de mate waarin instellingen hun fiscale posities en processen beheersen. Gezien de omvang, capaciteit en (fiscale) kennis van kleine instellingen zijn zij praktisch sneller overgeleverd aan de eigenzinnigheid van de Belastingdienst.

Volgens de A-G hoort de rekening voor de keuzes van de fiscale wetgever voor risico te blijven van de ideëel gedreven uitvoeringspraktijk. Deze rekening wordt dus niet bij de Belastingdienst neergelegd. Een kwestie van afwachten derhalve totdat er fiscale heffing plaatsvindt die ook financieel het einde inluidt van een instelling.

Wij menen dat de politiek de balans tussen praktijk en handhaving zou moeten herstellen indien de Hoge Raad zich uitspreekt in lijn met de conclusie van de A-G. Hoewel dit een zoveelste wijziging in de ANBI-regelgeving betekenen sinds de invoering daarvan in 2008 is herstel van evenwicht in de bewijslastverdeling tussen ideële instellingen en de Belastingdienst naar onze mening van een groter belang.

Jos van Bavel
24 november 2015

Deel via... ... of praat mee via onze

Leave A Reply